Ontslag wegens disfunctioneren

Een in de praktijk veel voorkomende ontslagreden is ontslag wegens disfunctioneren. Dit kan ruim geïnterpreteerd worden. Hieronder vallen alle vormen van kritiek op de wijze waarop de werknemer zijn taken uitvoert. 

Dit kan bijvoorbeeld zien op het ontbreken van de juiste kwaliteiten, een onjuiste werkhouding, te langzaam werken, het te vaak of te ernstig maken van fouten, een eigen invulling aan de werkzaamheden geven die anders is dan de leidinggevende wil, etc.

De wet (7:669 lid 3 sub d BW) benoemt deze ontslagreden als volgt:

d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;

Toelichting op de wettelijke eisen

a. 'de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid'

Werkgever moet kunnen onderbouwen dat de werknemer zijn werk niet goed verricht. Dit kan ruim geïnterpreteerd worden en hieronder vallen alle hiervoor genoemde voorbeelden. Dit zal, als de werknemer zich verzet tegen beëindiging, met een adequaat ontslagdossier onderbouwd moeten worden. De werkgever kan niet volstaan met het stellen en van niet afdoende onderbouwde, of vage kritiek. De problemen in het functioneren moeten bovendien niet het gevolg zijn van ziekte of een medische beperking.

b. 'mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld'

De werknemer heeft er recht op om niet 'overvallen' te worden door werkgever met een ontslagwens wegens disfunctioneren. Volgens de wet is de werkgever verplicht tijdig aan de bel te trekken als zij meent dat er problemen zijn met het functioneren. Het is dus niet toegestaan dat je het ene moment nog denkt dat alles goed gaat, althans van werkgever niet of nauwelijks anders hebt gehoord, en dat het volgende moment al ontslag wegens disfunctioneren volgt.

c.  'en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren'

Dit zinsdeel is de wettelijke verankering van het recht op een zogenaamd verbetertraject. Voor de inwerkingtreding van deze wet in 2015, bestond er ook al recht op een verbetertraject bij kritiek op het functioneren. Dit volgde toen nog uit de rechtspraak en is nu dus ook wettelijk vastgelegd. Een verbetertraject houdt in dat de werkgever, wanneer deze meent dat het functioneren onder de maat is, de kritiek zo concreet mogelijk maakt en de werknemer tijd en ondersteuning biedt om dit te verbeteren. In de praktijk betekent het vaak dat een periode van 3 tot 6 maanden veelvuldig werkoverleg en evaluatie (met gespreksverslagen) plaatsvindt. Werkgever biedt zoveel mogelijk handvatten voor de benodigde verbetering, waaronder soms ook (externe) coaching en de werknemer moet het positief en constructief oppakken.

Blijft de benodigde verbetering te lang uit, dan zal op den duur aan dit wettelijke vereiste voldaan zijn. Belangrijk hierbij is dat werkgever wel dossier opbouwt. In de praktijk zien we echter vaak dat een werkgever al tot beëindiging met wederzijds goedvinden wil komen, voordat een adequaat verbetertraject doorlopen is. In die situaties heeft de werknemer het recht om te kiezen voor behoud van baan en alsnog het verbetertraject ingaan. Mocht de werknemer toch over een beëindiging in goed overleg met een vaststellingsovereenkomst willen spreken, dan is de onderhandelingspositie in deze fase sterk en past meestal een (ruim) bovenwettelijke ontslagvergoeding.

d. 'en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer'

Wanneer het functioneren niet op het benodigde peil is omdat werkgever onvoldoende (bij- of om)scholing heeft geboden, kan geen gedwongen ontslag wegens disfunctioneren volgen. Er mag van de werkgever verwacht worden dat een redelijke mate van scholing geboden wordt om de kennis en vaardigheden van het personeel op niveau te houden of te brengen. Als de problemen te verhelpen zijn met aanvullende cursus, dan is werkgever gehouden dit aan te bieden. Denk bijvoorbeeld aan:

• de secretaresse die nog niet goed met nieuwe software om kan gaan,
• of een verpleegkundige die extra taken krijgt die zij nog niet beheerst maar wel in een paar maanden kan leren,
• of een sales-medewerker die zijn targets niet haalt, maar dit na een specifieke cursus waarschijnlijk wel kan.

e. 'of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer'

Werkgever moet ervoor zorgen dat de arbeidsomstandigheden in orde zijn, zodat het potentieel van het personeel goed uit de verf komt. Als de geboden faciliteiten, werksituatie en -omgeving slecht zijn en dit heeft, logischerwijze, negatieve gevolgen voor de prestaties, dan kan dit niet op werknemer afgewend worden. Ontslag wegens disfunctioneren is dan niet mogelijk, behalve wanneer de ongeschiktheid en de arbeidsomstandigheden volkomen los van elkaar staan.

Ontslag wegens disfunctioneren in de praktijk

Misbruik als voorgewende ontslagreden

Deze ontslagreden wordt vaak misbruikt door werkgevers. Er wordt vage kritiek geuit waar de werknemer niet mee uit de voeten kan, en werkgever richt zich op ontslag. Te denken valt aan redenen als dat de werknemer na een vele jaren dienstverband en goede beoordelingen ineens niet 'pro-actief' genoeg is, of dat zijn werkhouding niet meer past in de bedrijfscultuur, etc.. Ook wordt soms van een mug een olifant gemaakt, op zoek naar een ontslagreden. Op de achtergrond speelt er dan vaak een andere werkelijke reden die de werkgever niet wil noemen. Werkgever vindt de werknemer bijvoorbeeld te duur of te oud (hetgeen uiteraard discriminatoir en ongeoorloofd is), wil de positie vrij maken voor iemand anders, wil een stille reorganisatie doorvoeren waarbij zij subjectief selecteert wie blijft en wie vertrekt, of de leidinggevende mag betreffende werknemer niet zo. We spreken dan van een voorgewende of valse reden.

Geen gedwongen ontbinding meer mogelijk bij onvoldoende onderbouwing:

Omdat de wetgever ook bekend is met deze praktijk, heeft zij per 2015 wettelijke bescherming voor zulke ontslagen in de wet opgenomen door de hiervoor genoemde strenge eisen. Voor 2015 zagen we vaak dat werkgever hier wel mee wegkwam, in die zin dat zij regelmatig toch tot ontbinding via de kantonrechter kon komen ondanks onvoldoende dossier en onderbouwing. De rechter compenseerde dit dan vaak, uit pragmatisch oogpunt, in de vergoeding, die verhoogd werd, en niet door ontbinding te weigeren. Onder de huidige wet mag de rechter niet compenseren voor onvoldoende dossier of onderbouwing door een hogere vergoeding. Er moet dan weigering van het ontslag volgen.

Breuk forceren - onderhandeling 'met wederzijds goedvinden'

Daarom zien we dat werkgevers die in zulke situaties, of wanneer zij het ontslagdossier voor ontslag wegens disfunctioneren niet voldoende op orde hebben, een sterke voorkeur hebben voor een beëindiging met wederzijds goedvinden met een vaststellingsovereenkomst. Door het vertrouwen op te zeggen, vaak ook meteen op non-actief te stellen of 'vrij te stellen', en aan te dringen op een vertrek, willen zij een breuk forceren. Tegen zo'n achtergrond gaat in de praktijk een meerderheid van de werknemers over stag, al hebben zij juridisch goede mogelijkheden om voor behoud van baan te gaan. De persoonlijke en emotionele redenen hiervoor zijn te begrijpen.

Belangrijk is in zo'n situatie dat werknemers zich ervan bewust zijn dat ze een sterke onderhandelingspositie hebben. Een vertrek met enkel de wettelijke ontslagvergoeding, de zogenaamde transitievergoeding, past dan allerminst. Vaak is met goede onderhandeling dan veel meer haalbaar, zoals bijvoorbeeld de kantonrechtersformule of een forse afkoopsom bovenop de transitievergoeding.

Terug naar de kennisbank